۳- نقش و تاثيرگذاري مسائل مشترك يك جامعه در روند شكل گيري رويه:

       در پاسخ به اين سئوال بايد گفت هر چند در زمان تصويب قانون در نظام هايدموكراسي صرفا اراده ي مردم در قالب نظريات وكلاي آنان در مجلس مبناي تصويب موضوعاتي خواهدبود كه پس از طي تشريفات عنوان قانون پيدا مي كند. مع الوصف بسياري از قوانين در زمان تصويبپيش زمينه هايي خواهند داشت كه اين پيش زمينه ها متاثر از موضوعات اجتماعي زمان تصويب قانوناست براي مثال قانون راجع به انتقال مال غير يا كساني كه براي بردن مال غير تباني مي كنند در سالهاي 1310 و 1308 به لحاظ مشكلات عديده اي كه اين معضل اجتماعي در آن زمان ايجاد كرده بودقانونگذار اقدامات مرتكبين اين جرايم در حكم كلاهبرداري دانسته و براي آن از مجازات كلاهبردارياستفاده كرده است كه اين موضوع به وضوح در مذاكرات مجلس در زمان تصويب قانون مشاهده ميگردد.

        با اين توضيح مي توان گفت كه موضوعات سياسي و اجتماعي به خصوص تحولات ناشي از تغييرنظام سياسي در هر جامعه به طور آشكاري در شكل گيري قانون در يك جامعه تاثير گذار خواهد بود. باقبول اين مطلب مي توان گفت كه اين موضوعات مشترك اجتماعي به طريق اولي در شكل گيري رويهقضايي در هر جامعه تاثير قابل توجهي خواهد داشت چه بسا كه صرف وجود يك موضوع اجتماعيبتواند مبناي ايجاد يك رويه گردد.

       بنابراين رويه قضايي در هر جامعه پوياتر از قانون و از انعطافبيشتري برخوردار است. اگر به قانون چك در ادوار مختلف توجه كنيم اين مطلب استنباط مي شود كه مشكلات ناشي از چك هاي پرداخت نشدني در ادوار مختلف زمينه ساز تصويب قانون هاي متفاوتيبوده است. گاهي چك هاي محل دار تضميني معلق و مشروط فاقد وصف كيفري است گاهي نيز صرف صدور اين نوع چك ها خود عنوان جرم مستقلي داشته است به علاوه آمار محكومين حبس ناشي ازارتكاب اين بزه تاثير زيادي در تغيير و تحولات در قانون چك داشته است. و اين تغيير و تحولات درقانون در شيوه دادرسي به جرم چك بلامحل تاثيرگذار است، چه بسا افزايش آمار زندانيان بدهكار چك در زندان مي تواند منجر به كيفرزدايي يا حتي حذف وصف كيفري از صدور چك بلا محل گردد.

       نكته ديگر در توضيح اين مطلب كه لازم به ذكر است اينكه؛ چگونه مي توان در يك برهه ي زماني خاص رويه قضايي در هر جامعه را با تحولات اجتماعي- سياسي و يا نيازهاي روزمره ي مردم منطبقكرد. اينجاست كه ارزش رويه به عنوان يكي از منابع اصلي حقوق در سيستم هاي حقوقي عرفي كه ازآن تبعيت مي كند جايگاه ويژه اي پيدا مي كند به بيان واضح تر تشكيلات قضايي اجراي قانون اختياردارند كه با توجه به موضوعات مبتلا به در هر جامعه نيازهاي قضايي آن جامعه را منطبق با شرايطاجتماعي حاكم حل و فصل نمايد شايد اين طرز فكر با مهم ترين اشكال يعني مخالف بودن با اصلقانوني بودن جرم و كيفر در تعارض باشد اما در كشورهايي كه حقوق عرفي مبناي دادرسي در سيستمقضايي است و داوري عرف مبناي نكوهش و قابل سرزنش بودن رفتارهاي ناهنجار اجتماعي است شايدحل در موضوعات مبتلا به مراتب راحت تر از نظام هاي حقوق موضوعه است. مشكلات ناشي از تصويبقانون و تشريفات گسترده اي كه گاها زمان بر نيز خواهد بود مانع از تطبيق مباني حقوقي با معضلاتاجتماعي جامعه خواهد بود.

      نتيجه اينكه جوامعي كه از رويه قضايي به عنوان ابزاري نوين و پويا در حل مشكلات قضايي مردم آنجامعه استفاده مي كنند راحت تر به واقعيت هاي اجتماعي دست پيدا كرده و كمتر گريبانگير مشكلاتناشي از اجمال، ابهام يا سكوت قانون خواهند بود.

  ۴- جايگاه رويه قضايي در انواع حقوق كيفري و شاخه هاي علوم جنايي:

همانطور كه از مفهوم و تعريف رويه بر مي آيد نظرياتي مشترك كه در طول زمان بر مبناي روح قانون ونظر واقعي قانونگذار توسط مراجع رسمي اعم از قضايي و يا غير قضايي و يا حتي مراجع شبه قضاييمتداول مي گردد و خود به خود زمينه ي وضع قانون جديد در آينده و منطبق با آن رويه يا تغييرمنطقي قانون را فراهم مي كند بنابراين مي تواند به نحو مؤثري در شكل گيري قانون شكلي كيفري وماهوي كيفري نقش داشته باشد و هم تأثير به سزايي در ارائه تئوري هاي جديد در علومي مثلجرم شناسي، كيفرشناسي، فحبي* عليه شناسي يا جامعه شناسي كيفري و حتي روش هاي عيني كشف جرم نيز داشته باشد.

   ۵ - تأ ثير رويه بر قانون شكلي حقوق كيفري:

در واقع ناظر بر شكل گيري عرفي قواعد مربوط به آيين دادرسي كيفري است كه در طول زمان شكل گرفته است مثلاً ضابطين دادگستري در برخورد با جرايم عمدتاً از روش هايي استفاده مي كنند كه هرچند در قانون به طور صريح نيامده اما در طول زمان به صورتي تبييني در رويه شكل گرفته است بهنحوي كه اجراي آن رويه را دقيقاً اجراي قانون دانسته و سرپيچي از آن را تخلف مي داند. لازم به ذكراست كه برخي از اين رويه ممكن است با قوانين آتي التصويب منافات داشته باشد يا حتي در تعارضباشد. در روح قانون گذشته و مقرراتي كه در حال حاضر قابليت اجرا دارد.

        مثلاً موضوع تحت نظري متهمين توسط ضابطين دادگستري كه در حقوق غرب در واقع نوعي اقدام تأميني محسوب مي گردد كه مانع از خروج متهم يا مظنون از دسترس دستگاه پليس مي گردد. دررويه معمول نزد ضابطين در كشور ما به معناي بازداشت گرفته بود و متأسفانه در حال حاضر هم چنين برداشتي نزد مأمورين متداول است. هر چند با آموزش هاي لازم كه برگفته از روح آيين دادرسي كيفري است

        چون امكانات دستگاه پليس در كشور ما براي تأمين در دسترس بودن متهمين فراهم نيست، دستگاه قضايي با پوشيدن لباس قانون به اين تحت نظري كه در واقع بازداشت تحت قرار است موجبات عدم خروج مظنونين و متهمين را از دسترس مأمورين فراهم مي كند يا به طور غلط و به نحوي كاملاً غيرقانوني ضمانت پذيري نزد ضابطين براي آزادي متهمين مرسوم گذشته بود به نحوي كه بستگان و نزديكان متهم دفترچه  مالكيت اموال غير منقول خود را به عنوان تضمين حضور دوباره مظنون نزد ضابطين گرو مي گذارد كه اين مطلب به هيچ عنوان وجاهت قانوني ندارد اما متأسفانه به عنوان برداشتي ناصحيح از رويه قضايي عملي غيرقانوني اما معمولاً الاجرا گرديده است. با اين توضيح مي توان گفت كه چنانچه در رابطه با آيين دادرسي سكوت و اجمال و ابهام يا نقصي در قانون شكلي باشد، رويه اي وجاهت دارد كه تضمين كننده ي حقوق و آزادي هاي متهم و در جهت تفسير قانون به نفع عدالت يا متهم باشد.

        آيين دادرسي به طور كلي نشانگر توجه سيستم قضايي و تقنيني هر كشور به آزادي هاي مشروع انساني است كه به عنوان رأس الاصول اين آزادي ها مي توان به اصل برائت يا فرض بيگناهي متهم اشاره كرديعني هيچ مأموري و هيچ صاحب منصب قضايي ندارد از مظنون يا متهم دليل بيگناهي بخواهد هر چندمتأسفانه در بعضي از آراي قضايي فعلي براي اثبات مجرميت يك شخص از ناتوانايي او از اثبات بيگناهي خود نام مي برند كه اين استدلال خلاف صريح اصل برائت و به تعبير امروزي حقوق شهروندي است.

          بنابراين در هر مقطعي كه نياز به تفسير قانون شكلي و ايجاد رويه در موارد سكوت يا ابهام باشد، مراجع رسمي تفسير قانون يا ايجاد رويه در سيستم قضايي مكلفند كه رويه را بر اساس اصول تأمين كننده حقوق و آزادي هاي متهم تفسير و تبيين كنند.

رويه قضائي

۱۰-جايگاه رويه قضائي در نظام قضائي ايران

۱- كليات رويه قضائي :رويه قضائي به عنوان يكي از منابع حقوق در نظام هاي حقوقي نوشته و به عنوان منبع اصلي در نظامهاي حقوقي نانوشته محسوب مي شود با توجه به حاكميت اصل قانوني بودن جرم و مجازات كه بارزترين نتيجه ي آن عدم برگشت قانون به گذشته است، لازم است كه قانونگذار، قوانين را آنچنان مدبرانه و با دورانديشي وضع كند كه پاسخ گوي موضوعات مستحدثه در آينده باشد چه بسا كه متناسب با پيشرفت علم و تحولات سياسي و اجتماعي و اقتصادي و حتي فرهنگي در جوامع، قوانين مصوب جوابگوي مشكلات ناشي از روابط اجتماعي افراد نباشد /

       بنابراين بايد نظام حقوقي به نحوي باشدكه دستگاه قضائي در هر كشور بتواند با بهره گيري از روح قوانين پاسخي براي مشكلات قضايياحتمالي مردم داشته باشد. معمولا منطوق قوانين به نحوي است كه ممكن است مفاهيم متعددي از آناستنباط گردد و همين استنباط متفاوت مبناي صدور آراي متناقض در موضوع واحد باشد. در اينجاقانونگذارها، براي حل اين مشكل صدور راي وحدت رويه را پيش بيني كرده است.

         ديوانعالي كشور به عنوان بالاترين مرجع قضائي كه بر اجراي صحيح قوانين در محاكم قضايي نظارتمي كند اين وظيفه را بر عهده دارد كه اگر در رابطه با موضوع واحد آراي متضاد از محاكم صادر شود باتشكيل هئيت عمومي رايي صادر كنند كه هم در آن مرجع و هم در موارد مشابه براي محاكم لازمالرعايه باشد بنابراين با اين احتياط محدود ديوان عالي مي تواند مرجعي براي ايجاد رويه قضائي باشد.نقشي كه در نظام هاي دادرسي عرفي عمومي كه مبناي صدور احكام در محاكم قانون مدرن، نيست بلكه كدهايي است كه محاكم قبلي بر اساس آن راي صادر كردند. آنجا رويه قضائي نقش مهمتري راايفا كرده تا جايي كه خلاء قانون احساس نمي شود.

       نابراين نقش رويه در دادرسي در محاكم قضائي زماني بروز و ارزش پيدا مي كند كه اولا در رابطه باموضوعي قانوني پيش بيني نشده باشد ثانيا آن قانون به نحوي اجمالي و ابهام داشته باشد كه با داشتنتاب تفسير برداشت هاي متفاوتي از آن ايجاد گردد. هر چند قانون مادر يا قانون اساسي كه آن هم بايدپويا و منطبق با شرايط و نيازهاي روز جامعه باشد بسياري از اصول و راهكارها را پيش بني كرد.مع الوصف كلي گرايي و اجمال در تصويب قوانين، نكات تاريك و مبهمي را در دادرسي هاي قضاييايجاد مي كند. در اينجا ضرورت نقش رويه قضايي در كنار قانون به عنوان منبع تكميلي روشن ميگردد.

        در نظام هاي حكومتي گذشته كه بعضي به عهد باستان برمي گردد معمولا حكام يك كشور تصميمگيرنده در مسائل قضايي نيز بوده اند تا جايي كه قضاوت مورد سوء استفاده دولتمردان سياسي در به مقصد رساندن بعضا اهداف غير منطقي و غير انساني آنها قرار مي گرفت. نظام هاي حقوقي دنيا شايدبعد از پيدايش مكتب تحققي جزا كه در واقع مباني حاكم بر اصول جديد حاكم بر حقوق جزا محسوبمي گردد به خصوص شناخت مسئوليت اجتماعي پايه ريزي گرديده كم كم بحث استقلال تشكيلاتقضايي از نهادهاي سياسي مطرح گرديد كه امروزه اصول تفكيك قوا كه در قانون اساسي ايران نيز آمدهاست. به عنوان اصل پايه و تاثير گذار در فرآيند دادرسي است.

      بر اين اساس هر چند قوانين موضوعه اعم از كيفري و غيركيفري توسط سيستم تقنيني. تصويب و اجراي آن با ابلاغ قوه مجريه و انتشار درروزنامه رسمي لازم الاجرا مي گردد اما تشكيلات قضايي در اعمال قانوني براي رفع اختلاف در بينمردم و برخورد با مجرمين بدون دخالت اجرايي ديگر نهادهاي حكومتي انجام مي گيرد در واقعاستقلال قاضي و استقلال دستگاه قضايي بايد به نحوي باشد كه مراجع واضع قانون در اجرا دخالتينداشته باشند. بنابراين هر چند وضع قانون برعهده قوه مقننه و پيشنهاد لوايح از طريق قوه مجريه انجاممي پذيرد اما جايي كه خلاء قانوني وجود دارد و بايد براي حل مشكل قضايي رويه ايجاد گردد اين رويهبايد توسط خود دستگاه قضايي ايجاد گردد كه مبناي آن رعايت اصل تفكيك قواست.

                                                        نويسنده قدرت اله ميرفردي  -- http://mrrashidi.blogfa.com/

      

سؤال: در ميان برخي روشنفكران اسلامي ،موضوع تجديد «اصول فقه» مطرح است. بعضي چنين مقوله‌اي را به كلي رد مي‌نمايند به دليل اينكه مرجع داوري در اختلاف، اصول فقه است، پس چگونه خود آن، مورد اختلاف قرار مي‌گيرد و هر كس با نگرش خاص خود به تجديد اصول آن بپردازد؟دسته‌اي ديگر در امر تجديد اصول فقه اشكالي نمي‌بينند و مي‌گويند: فقط متحجران و سطحي‌نگران در تجديد اصول فقه سخت‌گيري مي‌كنند به دليل اين‌كه مي‌خواهند هر چيزي به حال گذشته خود باقي بماند.

                                                        دانشگاه علوم اسلامي عبدالقادر- قسطنطنيه الجزاير

جواب:۱-  بعضي فرزندان غرب‌گراي ما تلاشهاي زياد به عمل آوردهاند تا هويت اسلامي ما را زير لواي «تجديد» محو و نابود سازند. آنچه مهم است، مرزبندي مفهوم تجديد، و مقدار و اندازه‌ آن[3]مهم است.  دكتر حسن ترابي، دبيركل حركت اسلامي سودان،رساله‌«تجديد اصول فقه» نوشته‌اند.خود من هم در كتاب «الاجتهاد في الشريعه الاسلاميه» بيان نموده‌ام كه بعضي از مسائل اعتقادي اجتهادپذير مي‌باشند و آن عبارت از مسائلي است كه عالمان امت در آن اختلاف نظر دارند و داراي اقوال متعددي هستند. بسياري از پژوهشگران معتقدند كه اصول فقه بايد قطعي باشد. اگر اصول فقه قطعي نباشد و همانند مسائل ديگر ظنّي و اجتهاد بردار باشد، معياري در دست نخواهيم داشت كه هنگام اختلاف در فروع  بدان داوري نماييم. شاطبي بيان مي‌دارد كه اصول ظني، از علم اصول خارج مي‌باشند. لذا بيان اين گونه مسائل ظني در علم اصول به عنوان حاشيه‌ تلقي مي‌گردد .

     ۲-شاطبي رحمه‌الله تمام تلاش خود را مبذول داشت تا اثبات كند اصول فقه قطعي مي‌باشد، ولي  مراد از اصول در اينجا چيست؟علامه عبدالله درازدرتعليق بر موافقات شاطبي  مي‌گويد:
        ۱- «اصول بر كليات منصوص در قرآن و سنت اطلاق مي‌گردد. مانند اصل در حديث «لا ضَرَرَ و لاَ ضِرارَ» و اصل در آيه‌ي «و لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ اُخرى» و آيه‌ي «وَ ما جَعَلَ عَليكُمْ في الدِّينِ مِنْ حَرَج» و حديث «اِنَّما الاَعْمالُ بالنِّياتِ»... و اين اصول باز همانند قرآن، سنت، اجماع و ... «ادلّه» ناميده مي‌شوند و بدون شك قطعي مي‌باشند و

       ۲- اصول، بر قوانين استنباط شده از كتاب و سنت كه  هنگام استنباط احكام شرعي براي سنجش دلايل جزئي به‌كار گرفته مي‌شود،اطلاق  مي‌گردد. اين قوانين استخراج‌شده را اصول مي‌نامند كه بعضي از آنها به اتفاق فقيهان قطعي هستند و بعضي از آنها در ظني و قطعي‌بودن اختلاف دارند.

      ا لف)آنچه با دليل قطعي ثابت شده است نبايد بازيچه دست مجتهد نمايان حرفه‌اي قرار گيرد كه با جسارت تمام پا به ميدان آن نهند و آن را با نام اجتهاد مورد تاخت و تاز خود قرار دهند. زيرا قضاياي قطعي هستند كه پايه وحدت اعتقادي، فكري و عملي امت اسلامي را تشكيل مي‌دهد  قاطعانه بايد مقاومت كرد و نبايد ميدان را براي گروهي از  شيادان ديني باز نمود كه قضاياي قطعي را به احتمالي، و محكمات را به متشابهات تغيير و تبديل نمايند و دين را همچون خمير نرم، بازيچه دست خود قرار دهند و به هر شكل و صورتي كه بخواهد آنها را تغيير دهند.

جسارت اين گروه تا بدانجا رسيد كه نسبت به احكام ثابت شده بوسيله نصوص صريح قرآن به اجتهاد پرداختند مانند اجتهاد در حكم ميراث فرزندان (كه به صورت مذكر دو برابر مؤنث است) و مي‌خواهند براي اجراي مساوات ميان مذكر و مؤنث. ما با اين گروه كه روان خود را برده انديشه  تكامل مطلق قرار داده‌اند و از اسلام مي‌خواهند كه تكامل يابد مي‌گوييم: چرا از اسلام مي‌خواهيد كه تكامل يابد، ولي از تكامل نمي‌خواهيد كه مسلمان شود؟!«أفَحُكْمُ الجاهِلِيةِ يبْغُونَ وَ مَنْ اَحْسَنُ مِنَ اللهِ حُكْماً لِقَومٍ يوقِنونَ»

     ب)بعضي ادله در ميان اصوليون مورد اختلاف مي‌باشند. گروهي به طور مطلق به وجود آنها قايل هستند و گروهي به طور مطلق به نفي آنها قائل مي‌باشند و گروهي قايل به تفصيل مي‌باشند. مانند اختلاف آنان راجع به مصالح مراسله، استحسان، شريعت پيامبران گذشته، قول صحابي، استصحاب و ساير چيزهايي كه براي هر پژوهشگر در علم اصول معلوم مي‌باشد.

    شاطبي بيان مي‌دارد كه اصول ظني، از علم اصول خارج مي‌باشند. لذا بيان اين گونه مسائل ظني در علم اصول به عنوان حاشيه‌ تلقي مي‌گردد . 
                                                                   دكتر يوسف قرضاوي  ترجمه‌: احمد نعمتي

         

 دوره هاي فقه اماميه عبارت است از:

 الف)دوره تشريع :اين دوره از آغاز زندگي پيامبر  تا ارتحال ايشان ادامه يافت.

۲)دوره تفسير و تبيين:اين دوره با امامت حضرت علي عليه السلام شروع و تا غيبت صغراي امام زمان (عج) (سالهاي 11 تا 260 ق) ادامه يافته است .

۳)دوره تفر يع:دوره استخراج و استنباط احكام كه بعد از دوره تفسيروتبين  تا به امروز ادامه دارد.

ادوار فقه شيعه در دوره تفريع عبارتند از:

1-شكوفايي اجتهاد و قانونمندي فقه: از 260 ق تا ظهور شيخ طوسي 436 ق ادامه يافت. در اين دوره محدثان با تدوين منابع حديثي، و اهل اجتهاد نيز با تعميق مباحث عقلي و تحليلي، خدمتِ شاياني به شكوفايي اجتهاد و قانونمندي فقه شيعه نمودند.

2-كمال اجتهاد:شيخ طوسي در اين مرحله تلاش وافري انجام داد. در اين دورة كوتاه، شيخ طوسي كه وارثِ اهل حديث و اهل اجتهاد به شمار مي رفت، براي ترقي فقه شيعه كمر همت بست. ابهت علمي او چنان سيطره اي بر مجامع علمي شيعه پيدا كرد كه نزديك به 130 سال سخنان او نقد و نقض نمي شد. حتي امروزه نيز برخي مخالفت با وي را برنمي‌تابند.

3-عصر تقليد: پس از فوت شيخ طوسي در سال 460 ق آغاز گرديد و سال 588 ق با نگارش السرائر توسط ابن ادريس پايان يافت. ابن ادريس با ادبيات جسورانه اش، اين دوره را چنين توصيف مي كند مي گويد: چون ديدم علم احكام و شريعت را معطل گذاشته اند و بدان بي رغبت شده اند و برخي از سر ناداني يا مصلحت سنجي در گشودن ابواب بحث علمي كوتاهي مي كنند و زمام دانش فقه در دست فرومايگان افتاده است، در صدد جبران برآمدم.

4-نهضت مجدد مجتهدان: توسط ابن ادريس آغاز گرديد و تا تدوين كتاب «الفوائد المدنيه» توسط محمد امين استر آبادي درسال 1030 ق ادامه يافت. در اين دوره بزرگاني چون يحيي بن سعيد حلي (م 707 ق) و محقق حلي (م 676 ق)وعلامه حلي(م 726 ق) و شهيد اول(م 786 ق)و محقق كركي (م 930 ق) و شهيد ثاني (م 965 ق) و مقدس اردبيلي (م 993 ق) بروز يافتند و موسوعه هاي فقهي بسياري در اين 442 سال به رشتة تحرير درآمد.

5-اخباريان: بروز اخباريان تا وفات شيخ يوسف بحراني صاحب حدائق الناضره در سال 1186 ق ادامه يافت. علت پيدايشِ اين نحلة فكري، را مي توان به اختلاف گرايش در ميان فقهاي شيعه مربوط دانست كه ادامة اختلاف گرايش اصحاب ائمه عليهم السلام بوده است.در اين دوره جوامع حديثي بسياري نگاشته شد.

6-تكامل و اوج گيري اجتهاد: با ظهور وحيد بهبهاني در سال 1186 ق آغاز گرديد و تا تدوين قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران در سال 1399 ق ادامه يافت. در اين دوره فقه شيعه از لحاظ ابواب و مسائل و ادله رشد چشم گيري يافت و چارچوبهاي استدلالي و انديشة فقهي تكميل شد و ادبياتِ اصولي در ميان فقيهان رواج فراواني يافت.

7-حاكميت فقه: با پيروزي انقلاب در ايران، فقه وارد عرصة جديدي شد. در واقع فقها متصدي پياده سازي و كاربردي كردن فقه در اجتماع گرديدند، و تا امروز ادامه يافته است. در اين دوره فقه به عنوان تئوري واقعي و كامل ادارة انسان از گهواره تا گور مطرح گرديد.

 ۱- ريشه فقه اماميه :فقه اماميه ريشه در عصر حضور نبي مكرم اسلام دارد. از همان روزهاي نخستينِ وحي و تشريع، پايه هاي فقه و فهم شيعه، توسط اميرالمؤمنين عليه السلام استوار مي گرديد. تا جايي كه فهمِ علوي در برابر فهم ديگران قرار گرفت و پيروان و دوست داران اهل بيت عليهم السلام، براي دريافتِ احكام، به علي بن ابي طالب مراجعه مي كردند.

 ۲- منابع استنباطي فقه شيعه :

*-كتاب
*سنت
*عقل
*اجماع

۳- ويژگي هاي فقه شيعه :

    ۱-براي استنباط از احاديث پيامبر و اهل بيت پيامبر (صلوات الله عليهم) بهره مي گيرند.
   ۲-قياس غير منصوص العله را قبول نمي كنند.
   ۳-اجماع به شرطي حجت كه كاشف از قول معصوم (ع) باشد.
  ۴-استحسان واستصلاح و مصالح مرسله از منابع استنباط نيست. 
  ۵-كاربرد عرف محدودتر از كاركرد آن در فقه اهل سنت است.
  ۶-قول صحابه زماني اعتبار دارد كه به معصوم (ع) متصل گردد.
  ۷-اكثر فقهاي شيعه به انفتاح باب علم، باور دارند.

۴-گستره جغرافيائي: شيعيان امروزه در سراسر جهان حضور دارند؛ مهمترين كشورهايي كه مراكز شيعيان به شمار مي رود عبارتند از ايران؛ عراق؛ بحرين؛ لبنان؛ سوريه؛ افغانستان

                                                                     عظيم فقيه عبداللهي

 مذهب فقهي اباضيه:

تاسيس مذهب اباضيه منسوب به عبد الله اباض تميمي (زنده در 86 ق) است.عده اي بر اين باورند كه عبد الله در آراء و اعمال خود طبق فتاواي جابر بن زيد عماني (18 يا 21 ق - 93 يا 103 ق) تصميم ميگرفته است. ليكن دسته ديگري بر آنند كه مذهب اباضي در اصل دوموسس داشته است: رهبري سياسي آن كه عبدالله اباض است و رهبري علمي و فقهي آن جابر ابن زيد. لازم به يادآوري است جابر ابن زيد علاوه بر اباضيان نزد علماء و مسلمانان هم دورهخود، به عنوان يكي از ائمة حديث، مقام خاصي داشت.
        اباضيه از بازماندگان خوارج زمان خلافت حضرت علي(ع)هستند؛ ليكن آن تفكرات تند و شديد خوارج را ندارند.

۱- منابع استنباط اباضيه:

*كتاب قرآن؛
*سنت متواتر؛
*اجماع؛ (اجماع قولي را حجت قطعي و اجماع سكوتي را حجت ظني مي دانند
*قياس مطابق قواعد و ضوابط خاص؛
*استدلال؛ (استصحاب، استحسان و مصالح مرسله در آن مي گنجد

۲- ويژگي هاي فقه اباضيه:

* قائل به انفتاح باب اجتهاد هستند.
* وقوع اجماع ميان اهل حل و عقد را ممكن مي دانند.
*تنها فرقة خوارج هستند كه داراي فقه مدون مي باشند.
* در بسياري از احكام فقهي –نماز، روزه، حج، زكات- به مذاهب اربعة اهل سنت نزديك هستند.
*علاقة فراواني به مسائل مستحدثه نشان مي دهند.
*ا گاهي به رصد مسائل آينده نيز مبادرت مي ورزند.

۳- گستره جغرافيائي:

امروزه اباضيه در مناطق مختلف دنياى اسلام -زنگبار تانزانيا و ميزابِ الجزاير، كوه نفوسة ليبى، و جزيرة جربه در تونس- سكونت دارند، ليكن مركز عمدة آنان كشور عمان مي باشد كه مذهب اباضيه به عنوان مذهب رسمى اين كشور پذيرفته شده است.

مركزيت عمان براي اين مذهب، به گونه اي است كه در ميان پيروان مذهب اباضيه اين ضرب المثل شهرت يافته است: «باض العلم بالمدينه وفرخ بالبصره وطار الي عمان» يعني؛ «علم در مدينه تخم گذاري كرد، در بصره جوجه برآورد و به سوي عمان پرواز كرد». 

          مقاصد شريعت در مورد تشكيل خانواده

اهداف و مقاصدى كه شريعت در موضوع روابط زن و مرد در كانون خانواده و زندگى مشترك زناشويى دنبال مى كند در چهار مورد زير قابل ارائه است:

۱- برقرارى رابطه و پيوند روحى و عاطفى ميان زن و مرد از طريق ايجاد كانونى براى ابراز عشق و علاقه ميان اين دو جنس تا در اين كانون آرامش روان و خاطر را باز يابند و خستگى و آلامشان تسكين يابد. نياز عميق انسان به ياور، همدم و مونس كه كمبودهاى عاطفى و روحى او را جبران كند و نيازهاى روانى اش را پاسخ گويد از مهمترين عوامل اين پيوند است. قرآن كريم اين هدف را مورد توجه ويژه قرار داده و از آرامش بخشى و مودت و رحمت آفرينى به عنوان انگيزه اصلى اين پيوند ياد كرده است و فرموده است: «جعل بينكم مودة و رحمة »و نيز فرموده:« لتسكنوا اليها» روايت ص ج وسايل الشيعه خطاب مقام قدس الهى به آدم(ع  را در مورد حوا چنين بازگو مى كند: «اتحب ان تكون معك تؤنسك و تحدثك » يعنى اى آدم آيا دوست دارى همدمى داشته باشى كه مونست باشد با تو هم سخن شود اين جمله اولين نياز روانى آدمى در نخستين روزهاى آفرينشش را بيان كرده است.

۲- حفظ پاكى و عفاف مرد و زن هدف ديگرى است كه در روايات به آن اشاره شده است. روابط نامشروع و بى بندوبارى جنسى روح انسان را به انحطاط و سقوط مى كشاند. روايت ص ج وسايل الشيعه مى گويد: «من احب ان يلقى الله طاهرا مطهرا فليلقه بالزواج ».

۳- فراهم شدن كانونى سالم براى تربيت فرزندان صالح نيز از بزرگترين مصالحى است كه با ازدواج تحقق مى يابد. همكارى زن و مرد در تربيت صحيح فرزندان و برآوردن نيازهاى جسمى و روحى روانى آنان از بزرگترين مسؤوليتهاى زن و مرد در زندگى مشتركشان است.

۴- فراهم شدن شرايط براى همكارى زن و مرد براى رفع نيازهاى زندگى و همكارى آنان در اداره زندگى و تامين رفاه و آسايش خود، هدف ديگر اسلام از زندگى زناشويى است. اسلام تامين مخارج زندگى را بر عهده مرد گذارده و زن را هم همكار و مدديار او قرار داده است روايت ص ج مى گويد: «زوجة صالحة تعاونه ».

اين مقاصد و اهداف، ما را به اين نتيجه رهنمون مى شود كه تمام احكام اسلام در مورد كيفيت رابطه زن و مرد و حدود اختيارات هر يك در امور زندگى در جهت تحقق و تقويت اين اهداف و مقاصد است و هر جا زن يا مرد از اين مسير خارج شود و يا از احكام شريعت در جهت خلاف اين مقاصد استفاده كند گامى بر خلاف شريعت برداشته است.

      ابوالقاسم عليدوست در كتاب «مقصدهاي شريعت»، رابطه فقه و مقصدهاي شريعت و راه‌هاي تشخيص مقصدها را تبيين كرده است.

      ۱- متن‌هاي معتبر ديني و عقل سالم بر هدفمند بودن شريعت اسلام دلالت دارند. قرآن كريم در آيه‌هاي بسياري نه تنها براي كليت فرستادن پيامبران و نزول كتاب‌هاي آسماني نتيجه و هدف‌هايي را مي‌شمارد، بلكه گاه هم احكام جزيي و خرد نيز غرض و هدف‌هاي خاصي را تبيين مي‌كند. حديث‌هاي فراواني هم بر اين اصل تاكيد دارند و نوشتن كتاب‌هايي چون علل الشائع، اثبات العلل و مقاصد الشريعه هم تلاشي هستند جهت نشان دادن همين هدفمندي.در كتاب مقصدهاي شريعت از چند و چون مقاصد شريعت، شيوه رسيدن به آن و سهم كنوني اين مبحث در مقام استنباط و نقشي كه بايد داشته باشد سخن گفته شده است.
     ۲- اين كتاب پس از مقدمه مفصل و علمي نويسنده 5 فصل دارد.

              اول -  فقه و ميراث برخي به سود وي و برخي در برابر وي، 

             دوم - فقه اولويت‌ها يا دانش اولويت‌ها،

             سوم - در آمدي بر فقه اقليت‌ها؛ نظرياتي بنيادين،

             چهارم - تاثير منفي بي‌توجهي به مقصدها و اولويت‌ها برمسلمانان

             پنجم - مقاصد شرعي برتر و حاكم: يكتا پرستي، پاك سازي و آباداني

      ۳- سيد ابوالقاسم حسني اين كتاب را ترجمه و انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامي آن را منتشر كرده است. كتاب «مقصدهاي شريعت» در 261 صفحه و 2500 شمارگان با قيمت 3200 تومان منتشر شده است.

سه) دور‌ه‌ تجديد حيات فقه اخباري و عهد فقيهان نص‌گرايي چون ملامحمد امين استرآبادي (ف . 1036 ق)،  مولي محسن فيض كاشاني (ف . 1091 ق)، محمدبن حسن حـّرعاملي
(ف . 1104 ق)، يوسف‌ بن‌احمد بحراني (ف . 1186 ق)، نورّالله اسرارهم.

چهار) دوره‌ تجديد حيات اصول و نهضت اصولي‌گري و عهد استاد الكل علامه وحيد بهبهاني (ف. 1205 ق)، بحرالعلوم (ف. 1212 ق)، كاشف الغطاء جعفربن خضر (ف. 1228 ق)، ميرزاي قمي (ف. 1221 ق)، شيخ محمدحسين نجفي (ف. 1266 ق)،تا خاتم الأصوليـّين، حضرت شيخ اعظم مرتضي انصاري (ف . 1281 ق)، سلام‌الله عليهم اجمعين.

البته از دوران مشروطه به اين سو، در قلمرو فقه حكومت، تحولاتي هر چند كند و كم‌رمق آغاز گشت و ادامه يافت و اكنون به يمن وقوع انقلاب اسلامي سير و
سرعتي بالنده و شتابنده پيدا كرده است كه بسيار اميدبخش و دلگرم‌كننده است؛
اين جنبش و جوشش جديد با همه‌ نارسايي‌ها و كاستي‌هايش در حال تبديل شدن
به دوره‌اي مستقل و معتنابه در زنجيره‌ ادوار فقه شيعي مي‌باشد؛ اين ادوار چهار يا پنج‌گانه همه تحت تأثير تحول در رويكرد و ره‌يافت فقيهان و فتواگران ما رخ داده است؛ اصولاً هرگونه تحول و توسعه، در هر علم و فني در گرو تحول و توسعه در رويكردها و روش‌ها است.

  اينك در باب اين عارضه (فقدان جرئت علمي) نيز به فهرستي از كژي‌ها و كاستي‌ها اشاره كرده، در پي آن پاره‌اي بايستگي‌ها و ضرورت‌ها را ذكر مي‌كنيم:

1ـ محدود انگاشتن كاركرد قرآن در اجتهاد و گاه قناعت به آن چه كه به «آيات الاحكام» شهرت يافته (حدود پانصد، و با حذف مكررات، سيصدوپنجاه آيه)، به رغم امكان توسعه‌‌ سهم قرآن در استنباط با بسط تمسك به آياتي كه مي‌تواند در استخراج حكم موضوعات جديد به كار آيد، به ويژه اگر علاوه بر دلالات «مطابقي و موضوعي» به دلالت‌هاي «تضمني»، «التزامي» و «تنقيح مناطي» نيز اعتنا شود؛ همان گونه كه آيات مورد بحث و استشهاد در فقه هم اكنون نيز از هزار آيه فراتر مي‌رود.

2ـ بي‌مهري به «سنت فعلي» و سيره‌ معصومان(ع) ـ به مثابه حجت مستقل ـ در استنباط حكمت عملي دين. افعال تشريعيه، تأييديه و تدبيريه‌ معصومان(ع) مي‌تواند مجموعاً منبعي مستقل و جداي از «سنت قولي» آن حضرات(ع) قلمداد شود و اگر كار علمي درخوري پيرامون آن صورت‌ بگيرد ذخيره‌ عظيمي براي استنباط احكام اجتماعي، اخلاق و تربيت ديني در اختيار فقيه سياست و اخلاق و تربيت قرار خواهد گرفت.

3ـ هم‌چنين بي‌مهري به عقل و عدم اعتنا به سهم و نقش آموزه‌هاي عقلاني در درك دين و استنباط فقه و توسعه و تحكيم علوم فقهي، آن چنان كه شايسته‌ اين حجت بي‌بديل‌ الهي است.

4ـ غفلت از نقش فطرت و موازين فطري در دين‌پژوهي؛ اگر برابر مدلول صريح آيات و روايات متواتر، به تطابق و تلائم دين و فطرت قائليم ـ كه قطعاً چنين است ـ آيا نبايد در مقام درك دين، از جمله استنباط آموزه‌هاي فقهي، به مثابه يك اصل يا قاعده به اين مهم توجه كنيم، و آيا اين توجه، تبعات و دست‌آوردهاي علمي خاصي نخواهد داشت؟

5ـ عدم اعتنا به نقش «عدالت مداري تكوين و تشريع» ـ كه از اركان مكتب اهل‌ بيت (عليهم‌السلام) است ـ و گفته‌اند و به حق گفته‌اند كه «التوحيد و العدل علويـّان»؛ آيا اگر فقيهي جامع و جامع‌نگر، با لحاظ اين اصل اصيل، به تفقه در دين و استنباط احكام الهي از مدارك معتبر بپردازد، فقه ما نظام‌مندتر و كارآمدتر نخواهد بود؟

6ـ اسلام، مسلكي تك ساحت و فردمدار نيست، بلكه ديني جامع‌نگر، جامعه‌گرا و جامعه‌گر است، و اگر چنين است كه بي‌شك چنين است، آيا نبايد اين ره‌يافت، چونان اصلي اصيل و بسان خون در عروق دين‌پژوهي و به ويژه كشف احكام الهي و فهم اخلاق و تربيت ديني، سريان و جريان يابد؟ بايد اذعان كرد كه استنباطات برخي افراد، فارغ از چنين رويكردي است.

7ـ و اگر اسلام چنان است كه ذكر شد، آيا نظام سازي و دولت پردازي، تدبير ورزي و دنياگري ـ و نه دنياگرايي ـ رسالت فقه و فقيه قلمداد نخواهد شد؟ و آيا هرگز در بيان بلند و برين مصلح عظيم عصرمان، حضرت امام خميني ـ سلام‌الله و رضوانه عليه ـ ژرف انديشيده‌ايم كه «حكومت، فلسفه‌ عملي فقه است»؟ و با توجه به چنين مبنايي آيا فقه غيرناظر به حاكميت دين و دولت ديني، فقه كامل و كارآمدي خواهد بود؟!

  8ـ لازمه‌ خاتميت و جاودانگي اسلام، انطباق‌پذيري احكام عملي آن با تحولات حيات آدمي است، اينك آيا نبايد فقه ما به فتح آفاق ناگشوده‌اي چون عرصه‌ فقه تكنولوژي، توسعه، جهاني‌سازي، ارتباطات، بانك‌داري، ابزارهاي مالي مدرن و صدها و هزارها مقو‌له و مسئله‌ ديگر كمر بندد؟ آيا مسلمانان مي‌توانند از اين مقولات كناره بگيرند؟ و اگر نه، آيا تلفيق مسلماني و مقولات مدرني از آن‌ نمونه كه به آن‌ها اشاره شد، بي‌ فقه و تفقه ديني ممكن است؟ اگر ممكن نيست كه نيست، پس چه كسي بايد گام پيش نهد و اين فتوح را آغاز نمايد؟

9ـ هم‌چنين، به اقتضاي برخي نكته‌هاي ذكر شده، آيا نبايد ساختار فقه دگرگون گشته، با لحاظ نظام‌وارگي و ترتيب و ترتب منطقي ابواب، نظم و نسقي ديگر يابد و خلل و خلأهاي آن روشن گردد؟

10ـ آيا لحاظ اصول و عناصري چون اصل «تلائم و تعامل بخش‌هاي كلان دين» (عقايد، احكام، اخلاق، تربيت) ونيز اصل «ابتناي احكام بر مصالح و مفاسد» ـ هرچند في‌الجمله ـ و ضرورت توجه به «مقاصد الشـّريعه» در حد معلوم، هم‌چنين اصل «قطعيت كارآمد بودن دين، در تدبير حيات بشر»، و پاره‌اي مباني و معالم ديگر، نمي‌تواند در استنباط ما تأثيرگذار باشد؟ اصولاً پاره‌اي از مباني و مفروضاتي كه در فقرات بالا به آن اشاره شد، آيا نمي‌تواند در قالب اصول و قواعد مشخصي سامان‌ يابد و در «فن اجتهاد» جاي گيرد و در «فعل اجتهاد» نقش آفريند؟

11ـ آيا نظرات و نگره‌هايي چون «تراكم ظنون» كه به شيخ اعظم ـ قدس سره ـ نسبت داده مي‌شود، يا «روش اصطياد نظامات اسلامي، از رهگذر استقراي آراي فقهي فقها» كه از جمله پيش نهادهاي متفكر مبتكر شهيد صدر ـ رضوان‌الله عليه ـ است، يا نكاتي چون لزوم لحاظ «اولويات در احكام» آن چنان كه ازبرخي قواعد فقهيـّه قابل اصطياد است، و ضرورت اهتمام حكومت ديني به «رضي العامه» (احترام به افكار عمومي)، و نيز «حق و سهم عقل و عقلا در تقنين برنامه‌اي، سازمان‌دهي و آيين‌گذاري دولت ديني» آن چنان كه اكنون عملاً در جمهوري اسلامي نيز جاري است؛ و بسياري نكات و جهات درخور اعتنا در تدبير حيات جمعي، نمي‌تواند مورد بررسي و ژرف‌نگري قرار گيرد تا چه بسا قواعدي قابل دفاع از آن‌ها به دست آيد كه در عمل استنباط كارساز افتد؟

12ـ آيا ميراث و معارف علمي‌گران قدر شيعي در حوزه‌هاي گوناگون از جمله در حوزه‌ي فقه نيازمند بازنگري و بازنگاري (نقادي و نوسازي) كلان و همه ‌جانبه نيست؟  در صورت تحقق چنين آرماني اين اقدام، مبادي، مباني، منطق، ساختار و امهات مسايل دانش‌هاي ديني را بايد در بر گيرد، و اگر چنين اتفاق عظيم علمي روي دهد آيا پيامدهاي مبارك آن قابل برآورد است؟ كم‌ترين ثمره‌ اين خدمت بشكوه، زدودن زوايد و استطرادات از علوم، بازچينش ساختار هر علم و تحول در هندسه‌ مجموع علوم ديني، نمايان شدن خلأها و ضرورت‌ها در هر دانش و مجموعه‌ دانش‌هاي دين‌پژوهي خواهد بود و آيا اين دست‌آورد سترگ قابل چشم‌پوشي است؟

آنچه گذشت طرح پاره‌اي كاستي‌ها و ذكر برخي پيشنهادها بود؛ اينك براي اتمام فهرست به پاره‌اي ديگر از بايسته‌ها در جهت تحول، تكامل و توسعه‌ فقه و علوم فقهي اشاره مي‌كنيم، كه «هزار باده‌ ناخورده در رگ تاك است!»

13ـ با توجه به نكات ذكر شده، و نظر به ضرورت بهره‌برداري از دست آورد دانش‌هاي نوظهور در عرصه‌ معرفت ديني، نيز پاسخ‌گويي به چالش‌هاي نوپديد در زمينه‌ دين‌پژوهي و لزوم يكپارچه ساختن و تأمين شمول روش‌شناسي اجتهاد، بايد اهتمامي ويژه در تنسيق و تأسيس دانشي جامع به عنوان «منطق فهم دين» صورت گيرد؛ اين دانش مي‌تواند دست كم صورت تكاملي علوم دين‌شناختي سنتي و جديد قلمداد شود.

14ـ هم‌چنين علاوه بر منطق فهم دين، به مثابه پيش نياز استنباط و تفقه ديني، نيازمند تأسيس يا توسعه‌ دانش‌هاي ديگري هستيم، از قبيل فلسفه‌ دين (مشتمل بر فلسفه‌ عقايد، احكام، اخلاق و تربيت اسلامي)، فلسفه‌ معرفت ديني (= فلسفه‌ اجتهاد) به ويژه ناظر به آسيب‌ شناسي معرفت، فلسفه‌ علم اصول فقه، فلسفه‌ علم فقه، دانش قواعد فقهيـّه و . . .

15ـ بررسي جامع و دقيق موانع نقد و نوآوري در فقه معاصر و ارايه‌ راه‌كارهاي لازم.

16ـ دگرگون سازي نظام و شكل آموزش فقه و اصول در حوزه، آن چنان كه ضمن تأمين جامعيت و روزآمدي، آموزش، به صورت تخصصي اما پژوهش، به شيوه‌ بينارشته‌اي انجام پذيرد.

17ـ اصلاح و تبديل برخي متون درسي فقهي و اصولي، با جهت‌گيري كاستن از زوايد و افزودن بر وجه كاربردي تحصيلات حوزوي.

18ـ اصلاح برنامه‌ تحصيل دانشجويان رشته‌ فقه و مباني حقوق اسلامي در دانشگاه‌ها.

19ـ جهت‌دهي رساله‌ها و پايان‌نامه‌هاي ارشد و دكتري در دانشگاه‌ها، و سطح سه و چهار در حوزه‌ها، آن‌سان كه علاوه بر ارتقاي اين بخش از تحقيقات (كه حدود نيمي از توان تحقيقاتي كشور را به خود مصروف و مشغول داشته است) اين تلاش علمي بتواند در جهت رشد دانش‌پژوهان و تأمين نيازمندي‌هاي علمي كاربردي كشور مفيد افتد.

20ـ اكنون فقه ـ كه به زعم بسياري نظام حقوقي حاكم در كشور ما است ـ در قبال چالش‌ها و تازش‌ها و جريان‌هاي فقه ستيزي كه به آن اشاره شد، بي‌دفاع رها شده است؛ از اين‌رو دفاع عقلاني و علمي از اين ميراث ماندگار و سرمايه‌ ارزش‌مند از فرايض بر زمين مانده است و عزم فاضلان فارغ و لايق را مي‌طلبد كه بر اين مهم اهتمام ورزند.

21ـ توسعه‌ مطالعه و تدريس تطبيقي «بينامدارسي» فقه شيعه و «بينامذاهبي» فقه اسلامي و «بينامكاتبي» نظام حقوقي اسلام با نظام‌هاي حقوقي غيراسلامي.

22ـ داير كردن كرسي‌هاي تخصصي نقد و نظريه‌پردازي و ايجاد محيط‌هاي علمي آزاد براي طرح نظرات جديد فقهي و نقد مشهورات فقهي و اصولي.

23ـ فراهم ساختن نشست‌هاي علمي جدي مستمر ميان فقهاي صاحب فتوا به منظور تقريب آراي فقهي و كاستن از سرگشتگي مقلدين؛ بي‌شك چنين هم‌انديشي‌هايي بر اتقان فقه ما خواهد افزود و لزوم آن كم‌تر از فحص از دليل و رجوع به آراي پيشينيان در مقام اجتهاد نيست.

24ـ پيشينه كاوي و تبارشناسي مباحث فقهي و اصولي و مشخص كردن نقاط تحول و علل و عوارض تطور در آن‌ها؛ اطلاع از تحولات و تطورات يك مبحث، قاعده و حكم بسي در عمل استنباط كارگشا است.

25ـ نگارش تاريخ تحليلي جامع فقه و تاريخ تحليلي جامع اصول، كه متأسفانه حتي يك كار ناقص و نارس نيز در اين زمينه در دسترس دانش‌پژوهان جوان نيست و اين نسل از گذشته‌ فخرآميز خويش بي‌خبر است.

26ـ تدوين دانش‌نامه‌هاي تخصصي در حوزه‌هاي مختلف مباحث فقهي و اصولي كه مراجعه به آرا و مطالعه‌ مباحث را براي فضلا و مشتاقان آگاهي تسهيل مي‌كند.

27ـ تدوين اصطلاح‌نامه‌هاي جامع و واژه‌شناختي فقهي و اصولي.

28ـ ترجمه‌ آثار اصيل فقهي به زبان‌هاي زنده‌ دنيا و اهتمام لازم براي نشر و در دست‌رس قرار گرفتن صورت كتبي و الكترونيكي آن‌ها كه در سطح جهان بسي محتاج و مشتاق دارد.

29ـ تأليف كتاب‌هاي فقهي موضوعي با لحاظ اصول علمي پژوهش و نگارش و به زبان زمان و برگردان آن‌ها به زبان‌هاي زنده، براي معرفي غني، عمق و دقت فقه شيعي به مراكز علمي و حقوق‌دانان جهان.

30ـ تنظيم رساله‌هاي فقهي كاربردي، آسان‌ياب با ساختار جديد و ادبيات دل‌پذير و مخاطب‌محور، با در نظر گرفتن جنس، سن، صنف و ميزان تحصيلات مقلدين.

         فقه، ‌همان حقوق اسلامي است، زيرا فقه دانش حقوق و تكاليف است، همان طور كه مجموعه‌هاي حقوقي ديگر نيز لزوماً از اين ويژگي برخوردار است؛

     هر چند فقه ما به لحاظ مبادي تصوري و تصديقي، مباني و مفروضات، مدارك و منابع، منطق و روش‌شناسي، غايت و فائده، ساختار و سامانه، با حقوق مصطلح و نظام‌ها و مكاتب حقوقي شناخته‌ جهان تفاوت‌ها و تمايزهاي بسيار دارد، اما اين تفاوت‌ها  درهر نظام حقوقي حقوقي ديگر هم هست..

سرمقاله مجال مناسبي براي شرح اين دو عارضه‌ معرفت‌سوز  و شريعت شكن نيست، از اين‌رو به ناچار به اشارتي به نمودها و نمونه‌هاي هر يك بسنده كرده و تفصيل مقال و مدعا را به فرصتي ديگر محول مي‌كنيم.

چندي است كه آفات و انحرافات «روشي»، «رويكردي» و «رفتاري» بسياري دامن‌گير دين‌شناسي و ادبيات و معرفت ديني ما شده است كه ضمن القاي تحير و سرگشتگي در اوساط اجتماعي به ويژه نسل جوان، اين پديده ـ به مثابه جريان موازي ـ موجب تخريب زمينه‌ ظهور جريان اصلاحي اصيل و علمي در قلمرو دين‌پژوهي نيز گشته است، كه در ذيل به مظاهر و معالم آن اشاره مي‌كنم:

1ـ در آثار و آراي پاره‌اي خام سرايان، تدريجاً «اجتهاد منطق محور»، جاي خود را به «اصطياد  مشرب‌مدار» مي‌سپارد، آن چنان كه گاه برخي از آنان در ورطه‌ قياس و استحسان و سليقه‌زدگي در غلتيده و از اجتهاد در قبال نص، حتّي نقض مصرَّحات قرآني نيز نمي‌پرهيزند!!

2ـ سعي بر بومي سازي نظرات و نظامات وارداتي غربي بدون درك درست مباني و معاني آن‌ها و بدون سنجش امكان يا لزوم و نيز پيامدهاي نظري عملي چنين تلاشي، نمود ديگر اين آفت‌زدگي است؛ كوشش در جهت ابتناي فقه بر مباني معرفتي و انسان شناختي اومانيستي و فروكاستن شأن فقه قويم و غني شيعي تا حد تبديل شدن آن به حاشيه‌اي بر اعلاميه‌ سياسي و يك جانبه‌ حقوق بشر! از بارزترين نمودهاي چنين رويكردي است.

3ـ «اباحه‌گرايي» و «اصالة الحذف» و كوشش در جهت به حداقل رساندن اوامر و نواهي ديني به هر بها و بهانه‌اي، مثلاً گفته مي‌شود: معاملات يكسره امضايي است و متعلَّق امضا نيز عرف جاهليت و جزيره يا سيره‌ عقلائيه‌ عصر بعثت است و عرف و سيره‌ اقوام و عقلا نيز ابدي نيست! و گاه مي‌گويند: فلان حكم در قرآن نيامده است! يا گفته مي‌شود: اوضاع حيات و مناسبات بشر دگرگون شده و آموزه‌هاي شرعي قابليت اجرا ندارد، و . . .

4ـ سياست‌زدگي و افتائات سياسي (= حزبي و جناحي)؛ آن‌چنان كه گاه كساني را كه ديده به عقربه‌ جهت نماي پيوسته متغير جريانات سياسي دوخته‌اند، دچار تناقض‌گويي و چرخش‌هاي فتوايي صدوهشتاد درجه‌اي مي‌سازد!

5ـ اصالة التجدد و نوگرايي را هر چه كه باشد بالذات ارزشمند انگاشتن و غفلت از اين واقعيت كه حقيقت اگر حقيقت باشد همواره حقيقت است و روي بر تافتن از آن هيچ‌گاه مباح و معقول نيست.

6ـ دين فهمي در گذشته گاه از آفت عوام‌زدگي رنج مي‌برد و اينك مبتلا به روشن فكر زدگي نيز شده است! برخي مدعيان، امروز حتّي در فهم و فتواي ديني اسير خوشايند و بدآيند جريانات روشنفكر‌ي‌اند!

7ـ به اقتضاي ‌قاعده‌ «خالِفْ تُعرَف»، شاذگرايي، تفردّ رأي و متفاوت گويي، دأب برخي شده‌ است! و گاه بسي تفحص مي‌كنند تا مگر احتمال يا قول شگفت و شاذّي بيابند و آن را به عنوان نظر تازه و ويژه‌ خود مطرح نموده و در سايه‌ آن به نام و نسبتي دست يابند!

8ـ اصرار بر تكثر و تكثير آرا و عملاً صحه نهادن بر سيّاليّت معرفت ديني و قرائت‌پذير بودن دين و عدم امكان تفسير عيني و نهايي از آن، مظهر ديگر عارضه‌ بي‌مبالاتي علمي است.

9ـ بدعت‌گذاري را به جاي بديع‌پردازي نشاندن، نمود ديگر عارضه‌ عدم پاي‌بندي به مبنا و منطق در فهم دين و دين‌شناسي است.

10ـ ژورناليسم فقهي و خبرسازي‌هاي عوام‌‌‌پسند و ارائه‌ برخي آراي جالب توجه! نيز آفت ديگري است كه برخي ديگر از مدعيان، امروز به آن مبتلا مي‌باشند.

مبتلايان به اين رويكردها و رفتارهاي نابهنجار، اگر با هم صد تفاوت و تعارض هم داشته باشند در خام‌گرايي و خام‌سرايي جملگي مشترك‌اند و بر كسي پوشيده نيست كه ساحت فقيهان فهيم و مجتهدان متضلع و متقي ما از اين دست خبط و خطاها مبرّا و منزّه است.